9 oktober 2014

Risico’s voor doorstarter bij faillissement; arbeidsvoorwaarden cadeau

Het faillissement van een onderneming leidt doorgaans tot ontslag van de binnen de onderneming werkzame werknemers. Niet zelden wordt de onderneming echter na faillissement voortgezet. Er zijn dan omstandigheden waaronder het dienstverband van de werknemers bij de failliete werkgever relevant blijven voor het bepalen van hun rechten en plichten op grond van de arbeidsverhouding met de nieuwe werkgever.

Overgang van onderneming

Wanneer een onderneming van de werkgever wordt overgenomen door een nieuwe eigenaar, dan gaan op grond van art. 7:663 BW de rechten en plichten van de werknemer jegens de oude werkgever doorgaans automatisch over op de nieuwe eigenaar. De nieuwe eigenaar wordt, op grond van de wet, de nieuwe werkgever van de werknemers binnen de onderneming.

Bij faillissement is het uitgangspunt daarentegen dat de wettelijke bepalingen omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland leert echter dat die uitzondering niet absoluut is. In haar uitspraak van 22 augustus 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014:4598) heeft zij kortweg overwogen dat deze uitzondering – op het toepassen van de regels voor overgang van onderneming – ten doel heeft om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zoveel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. Vervolgens komt de Rechtbank echter tot het oordeel dat de regels voor een overgang van onderneming wèl van toepassing zijn bij faillissement, indien – buiten de curator om – is aangestuurd op een faillissement met het voortzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel. Zodoende wijkt de Rechtbank Noord-Nederland af van bovenbedoeld uitgangspunt, dat de regels voor overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement.

Opvolgend werkgeverschap

De ketenregeling ex artikel 7:668a BW bepaalt – kortweg – dat een vast dienstverband ontstaat, wanneer tussen de werkgever en werknemer: a) meerdere tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn gesloten die een periode van meer dan 36 maanden overschrijden; of b) meer dan 3 tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn gesloten.

Artikel 7:668a BW bepaalt ook dat de ketenregeling van toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603) bepaald, dat een nieuwe werkgever redelijkerwijs de opvolger van de oude werkgever moet worden geacht te zijn, wanneer: a) de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de oude arbeidsovereenkomst; en b) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht (in diens hoedanigheden en geschiktheid) in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Op grond van dit opvolgend werkgeverschap wordt de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de nieuwe werkgever geacht te zijn aangegaan van onbepaalde tijd (met dien verstande dat ook is voldaan aan bovenbedoelde voorwaarden van de ketenregeling).

De ketenregeling en regels voor opvolgend werkgeverschap zijn ook van toepassing bij faillissement. Zo heeft de Rechtbank Limburg in haar uitspraak van 3 september 2014 (ECLI:NL:RBLIM:2014:7731) geoordeeld, dat er dusdanige sterke banden zijn tussen de oude, failliete werkgever en de nieuwe werkgever dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. In dit verband overweegt de Rechtbank – onder meer – dat niet aan de stellige indruk kan worden ontkomen, dat de betrokken partijen in nauwe samenwerking hebben aangestuurd op een faillissement ten behoeve van een sterk afgeslankte doorstart van de onderneming. Vanwege het aangenomen opvolgend werkgeverschap heeft de betreffende werknemer zich in de procedure terecht op het standpunt gesteld, dat tussen hem en de nieuwe werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat.

N.B.: Let wel op dat vanaf 1 juli 2015 de regels omtrent de ketenregeling en opvolgend werkgeverschap wijzigen met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid.

Advies doorstarten failliete onderneming

Bovenstaande uitspraken leren dat zowel de (nieuwe) werkgever als de werknemer er verstandig aan doen na te gaan welke rechten en plichten zij hebben bij de doorstart. Partijen dienen onder meer bedacht te zijn dat de ketenregeling van toepassing kan zijn. Of het oordeel van de Rechtbank Noord-Nederland door lagere rechtspraak zal worden gevolgd en/of standhoudt in hoger beroep of cassatie is onduidelijk. Maar ook met het oog op de bekritiseerde aflatende ontslagbescherming in een pre-packconstructie – in welk verband wordt verwezen naar het artikel Faillissement ontslag: de pre-pack – dient er vooralsnog rekening mee te worden gehouden, dat de regels omtrent overgang van onderneming ook van toepassing kunnen worden verklaard, wanneer de werkgever failliet gaat. Te meer, als de schijn bestaat dat het faillissement is uitgelokt met het oog op het omzeilen van de ontslagbescherming van de werknemer.

Onze arbeidsrechtadvocaten adviseren u graag over de rechten en plichten van werkgever en werknemer in verband met faillissement en de gevolgen daarvan.