1 augustus 2014

Faillissement & ontslag: de pre-pack

Bij het uitspreken van het faillissement van (het bedrijf van) de werkgever benoemt de rechtbank een curator, die dient op te treden in het belang van de schuldeisers van de werkgever. De curator dient de failliete boedel van het bedrijf te liquideren en dient – indien de opbrengst dat mogelijk maakt – de schuldeisers een vergoeding uit te keren.

Geen ontslagbescherming bij faillissement

Het faillissement van de werkgever leidt doorgaans ook tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. De curator kan de dienstverbanden van de werknemers vrij eenvoudig (met de snel verkregen toestemming van de rechter-commissaris) opzeggen. Hiervoor hoeft de curator niet om een ontslagvergunning van het UWV te verzoeken.
Er bestaan mogelijkheden voor de werknemer om op te komen tegen het ontslag door curator. Zo kan de werknemer in verzet komen tegen de faillietverklaring, in hoger beroep gaan tegen de beschikking van de rechter-commissaris (waarin de curator wordt gemachtigd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen) of van de curator vorderen dat hij een schadevergoeding betaalt, omdat de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. In de meeste gevallen zal de opzegging door de curator standhouden. Een ontslag door de curator wordt bijvoorbeeld slechts in uitzonderlijke gevallen als kennelijk onredelijk beoordeeld.

UWV neemt loonbetaling over bij faillissementsontslag

Wordt de werknemer ontslagen door de curator, dan kan de werknemer een uitkering wegens betalingsonmacht van zijn medewerker aanvragen bij het UWV. Wordt de aanvraag toegekend, dan betaalt het UWV hetgeen de werknemer tegoed heeft van de werkgever, waaronder begrepen (eventueel) achterstallig loon over een periode van maximaal 13 weken voor de opzegdatum en het loon over de opzegtermijn tot maximaal 6 weken na de opzegdatum, alsmede het vakantiegeld en vakantiedagen.
Mocht de werknemer na beëindiging van zijn dienstverband geen nieuwe baan hebben gevonden, dan kan hij een WW-uitkering aanvragen bij het UWV.

Pre-pack

Een faillissement hoeft niet altijd het einde van het bedrijf van de werkgever te betekenen. De gezonde bedrijfsonderdelen kunnen door de curator worden verkocht en hiermee kan een nieuw bedrijf worden opgericht. Zodoende wordt met het nieuwe bedrijf een doorstart gemaakt. Het realiseren van een doorstart kan enige tijd duren, waardoor ondermeer gewaardeerde klanten hun heil bij een ander gaan zoeken. Het alternatief voor de gebruikelijke doorstart is de in Angelsaksische landen ontwikkelden pre-packaged deal, ofwel pre-pack, die ook in Nederland voet aan de grond heeft gekregen.
De pre-pack behelst een stille voorbereiding van een doorstart en werkt samengevat als volgt. Voordat het faillissement wordt aangevraagd, verzoekt de werkgever aan de rechtbank om de door hem beoogde curator te benoemen (de beoogde curator is degene die tijdens het faillissement als curator zal optreden). Na zijn benoeming zal de beoogde curator onderzoek doen naar de staat waarin het bedrijf zich bevindt en welke mogelijke (juridische) problematiek zich kan voordoen bij faillissement. Ook kan de beoogde curator deel nemen aan de onderhandelingen over de verkoop van bedrijfsonderdelen. Na de faillissementsverklaring wordt de beoogde curator benoemd tot faillissementscurator en kan hij meteen uitvoering geven aan de doorstart. Zo maakt de pre-pack het mogelijk om al voor het uitspreken van het faillissement de doorstart feitelijk op touw te zetten, waardoor veel tijd kan worden bespaard die gepaard kan gaan met de gebruikelijke doorstart.

Gevolgen pre-pack voor werknemers

Zoals aangegeven heeft de curator geen ontslagvergunning van het UWV nodig om de arbeidsovereenkomst met werknemers op te zeggen. Daarnaast zijn de wettelijke bepalingen omtrent overgang van onderneming niet van toepassing in geval van een faillissement. In verband met een pre-pack kan de (beoogde) curator derhalve (in samenspraak met de werkgever) de onderneming van de werkgever verkopen zonder de mogelijkheid dat de werknemers automatisch mee overgaan naar de nieuwe eigenaar van de onderneming. De arbeidsovereenkomsten kunnen vervolgens na de faillissementsverklaring eenvoudig worden opgezegd en/of de betreffende werknemers kunnen tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden in dienst treden bij de nieuwe eigenaar.
Naar aanleiding van de faillissementen van garnalenverwerker Heiploeg en kinderdagverblijf Estro – waarbij gebruikt is gemaakt van de pre-packconstructie – is er hevige kritiek geuit door de vakbonden op de aflatende (ontslag)bescherming in een pre-packconstructie. De vakbonden zijn van mening dat de pre-packconstructie feitelijk kwalificeert als een reorganisatie, met dien verstande dat de werkgever de daaraan gestelde voorwaarden niet hanteert. De vakbonden stellen dat door de verkoop van de onderneming – in het kader van een pre-pack – er wel sprake is van een overgang van onderneming. Dientengevolge zouden de werknemers van de failliete werkgever automatisch mee over moeten gaan naar de nieuwe eigenaar van de onderneming.
De vakbonden overwegen gerechtelijke stappen te nemen om de pre-packconstructie in de onderhavige faillissementen te laten toetsen. Het is derhalve niet onaannemelijk dat de (juridische) discussie tussen vakbonden en werkgevers hieromtrent nog enige zal voortduren; wordt vervolgd.

Advies

Mocht u enige vragen hebben over rechten en verplichtingen van werkgever en werknemer voorafgaande en/of tijdens faillissement, dan kan u vanzelfsprekend contact opnemen met onze arbeidsrechtadvocaten.